国外犯
第一 国外犯処罰規定と国家主権、国際刑事法
一
１ ＮＨＫの報道によれば、「米国内企業のコンピューターに不正に侵入して、各種情報を不正取得したロシア人青年について、米国ＦＢＩがおとり捜査で米国に誘き寄せ逮捕した際、その青年に操作させたコンピューターにスパイウェアを潜り込ませ、ロシア国内の青年の自宅のコンピューターに侵入して、不正取得した米国企業情報を確認、確保（証拠の収集）した」という事件があったようである。
２ これについて、ロシアは米国ＦＢＩの捜査官２名について、ロシア法に基づき、起訴したという。
３ 米国ＦＢＩの捜査行為、米国企業に対する犯罪を取り締まる行為が、インターネットを通じて、ロシア国内で、ロシアの法令に抵触する行為と評価されている。ロシアでは逆に、犯罪とされる。
４ どう、理解し、今後、各国はどのように対応すべきなのだろうか。
ボーダレス社会は、共通の刑罰法規、刑事手続法規を求めているのかも。
５ なお、前記ロシアの青年は懲役３年６月の実刑判決を受け、現在は、服役を終え、米国内のＩＴ関連職務に従事しているという。
二
http://www.icc-cpi.int/about.html
第二 国外サーバー運営者に対する捜査
１ 日本の警察は、海外所在サーバーに対する捜査照会等について、その可否について消極的見解を採用しているようである。
２ その当否は、検討未了である。
第三 わいせつ物陳列罪と国外犯、インターネット
１ 日本国刑法のわいせつ物陳列罪は、国内犯処罰規定である。
刑法（国内犯）
第１条 この法律は、日本国内において罪を犯したすべての者に適用する。
２ 日本国外にある日本船舶又は日本航空機内において罪を犯した者についても、前項と同様とする。（すべての者の国外犯）
第２条 この法律は、日本国外において次に掲げる罪を犯したすべての者に適用する。
一 削除
二 第７７条から第７９条まで（内乱、予備及び陰謀、内乱等幇助）の罪
三 第８１条（外患誘致）、第８２条（外患援助）、第８７条（未遂罪）及び第８８条（予備及び陰謀）の罪
四 第１４８条（通貨偽造及び行使等）の罪及びその未遂罪
五 第１５４条（詔書偽造等）、第１５５条（公文書偽造等）、第１５７条（公正証書原本不実記載等）、第１５８条（偽造公文書行使等）及び公務所又は公務員によって作られるべき電磁的記録に係る第１６１条の２（電磁的記録不正作出及び供用）の罪
六 第１６２条（有価証券偽造等）及び第１６３条（偽造有価証券行使等）の罪
七 第１６３条の２から第１６３条の５まで（支払用カード電磁的記録不正作出等、不正電磁的記録カード所持、支払用カード電磁的記録不正作出準備、未遂罪）の罪
八 第１６４条から第１６６条まで（御璽偽造及び不正使用等、公印偽造及び不正使用等、公記号偽造及び不正使用等）の罪並びに第１６４条第２項、第１６５条第２項及び第１６６条第２項の罪の未遂罪
２ 国内犯か否かの判定基準は、判例によると、構成要件該当事実の全部ないし一部が国内において存在すれば足りるとされている（大阪地裁平成１１年２月２３日判決・大阪地裁平成１１年３月１９日判決、「サイバー・ポルノの刑事規制」永井善之著２３２頁以下）。
３ わいせつ物の頒布ないし陳列という結果は、日本国内のＰＣにデーターをダウンロードするという事実ないしダウンロードしたデーターを再現するという事実により充足されている。
４ とすれば、理論的には、外国において外国に設置されているサーバー内にわいせつデーターをアップロードすることにより、日本国刑法に触れることとなる。
刑法（わいせつ物頒布等）
第１７５条
わいせつな文書、図画その他の物を頒布し、販売し、又は公然と陳列した者は、２年以下の懲役又は２５０万円以下の罰金若しくは科料に処する。販売の目的でこれらの物を所持した者も、同様とする。
５ ４記載の海外における海外サーバーへのわいせつデーターのアップロード行為について日本の刑法のわいせつ物公然陳列罪により処罰できるのか否かについて、学説上は肯定説、否定説があり、現在まで、摘発事例及び裁判例はないようである（日本からアップロードした摘発事例や裁判例はある）。
６ 弁護士実務として、上記についての問い合わせを受けた場合の回答はいかにすべきなのか。
イ 刑法理論的には可罰行為と理解できる。
ロ しかし、現在までの摘発事例及び裁判例はないようである。
ハ 摘発は、国と国との裁判権の問題や国境を越えた自由の問題という国際問題にもなりかねないのみならず、警察等の人的、物的設備から摘発が抑制されていると理解可能。
ニ 弁護士として、なんとも回答のしょうがない！！ 上記イ、ロ及びハを述べることしかできない。
７ 上記のようなサービス提供への関与と罪
イ 上記のように国外における国外サーバーへのアップロード自体、理論的には日本国刑法１７５条に該当するとした場合、そのようなサービスを提供しているという事情を承知のうえで、メンテナンス行為、顧客管理その他の行為をすることは、刑法１７５条の幇助行為に該当し、これも理論的には可罰的行為となることとなる。
ロ う～～む。
刑法（幇助）
第六十二条 正犯を幇助した者は、従犯とする。
２ 従犯を教唆した者には、従犯の刑を科する。
（従犯減軽）
第六十三条 従犯の刑は、正犯の刑を減軽する。
ハ 大阪の奥村弁護士のＭＬ投稿によれば、「実務的には、全部外国でやっても、日本で観客を募る行為があれば刑法１７５条を適用しているようです」ということである。
「幇助行為自体が、日本国内に存在すれば当該幇助行為については摘発する」ということであれば、捜査機関の摘発方針は、それなりに一貫性はあるか？
ニ 確かに、「幇助行為自体が、日本国内に存在すれば摘発する」ということであれば、日本国内において法益侵害行為を助長ないし増幅させる行為があるのだから、日本の捜査機関として摘発は当然か。
これだけに止まるのならば、国境を越えた国際上の問題には発展しないか？
「正犯は摘発しないが、幇助犯は摘発する！！」
一国の刑事司法の抑制による、従犯のみ独立処罰！！
一見、矛盾するような形ではあるが、「一国の刑事司法の限界とその抑制 」という観点から、是認できるか？
どこかの国にあった「死刑宣告！！」の事例とは、逆の発想である。
ホ 国外のわいせつ物陳列サイトの紹介とリンク行為についても、上記のような実務的基準の適用が可能か。
８ アダルトサイト運営者の実務
アダルトサイトを米国のサーバーをレンタルして運営している業者らは、ＣＤロムに焼き付けたデーターを米国まで飛行機に乗って自ら運搬しているようである。
「日本から、外国に設置されているサーバー内にわいせつデーターをアップロードすることにより、日本国刑法に触れる」こととなり、またそのような行為をすれば警察の摘発を受けることとなるからである。
自ら米国内に行き、米国内でサーバーにデーターをアップロードしても、現在のところ、日本の警察は摘発しないようであるからである。
アダルトサイト運営による収益からすれば米国へ行く飛行機代等の交通費はわずかだそうだ。
第四 国外のわいせつ物陳列サイトの紹介とリンク行為
１ 国外のわいせつ物陳列サイトの紹介とリンク行為についても、ＮＯ１記載のような実務的基準の適用が可能か。
２ 自己管理にかかるサイトに国外のわいせつ物陳列サイトの紹介とともに当該サイトのＵＲＬを表示してリンクを貼る行為は、その自己管理にかかるサイトのサーバーが国内にあるのはもちろんのこと国外にある場合においても、「ＵＲＬを表示してリンクを貼った」htmファイルなどをサーバーにアップロードするという行為が国内において行われており、幇助行為が国内において行われたと評価することが可能である。
３ ＮＯ１記載のような実務的基準の適用が可能であるとしても、各国により法的評価を異にしているという事実、法的評価を異にするこれらわいせつ物の閲覧自体の規制が困難であるという事実、わいせつという構成要件要素は社会の変化により微妙にその内容が変動し得るものであるという事実等、「わいせつ物陳列サイトの紹介とともに当該サイトのＵＲＬを表示してリンクを貼る行為」の可罰性の程度と検挙摘発の必要性、そして検索エンジンの社会的有用性（ｗｗｗの意味と機能の評価）などを総合勘案する必要もある。
４ 難しい問題であるが、結論的には、検索エンジンの社会的有用性（ｗｗｗの意味と機能の評価）の肯定から、単なるリンク行為を処罰するのは不当という結論になるのか。
第五 サイバー犯罪に関する条約
http://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/treaty/
pdfs/treaty159_4a.pdf
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