IT技術者のためのデジタル犯罪論  弁護士 五右衛門(大阪弁護士会所属 服部廣志)

  目  次

後注

 本文の理解を容易にするための一般的なIT知識、法律知識を付記する。

目次

1 プログラム言語の段階的構造

2 スクリプト

3 不正競争防止法(情報窃盗、保護関連)

4 不真正不作為犯 (P2P関連)

1 プログラム言語の段階的構造

図17

 (上記の図は、ITの素人であり、アナログ人間である著者の概括的な理解を、わかりやすく表現したものであり、ITの専門家から見れば不正確なものであることを、ご了解頂きたい。)

(本書監修者である金森喜正氏の補足説明 )

 プログラム言語の解釈実行には大きく二種類の方法がある。

イ 機械語に翻訳して実行する方法

 人が判読できる言語で書かれたプログラムを直接機械語にして実行させる方法である。

 機械語にすることをコンパイルと言うが、この際に、プログラムを実行する際に必要となる環境設定や数学関数といった部分は、あらかじめ機械語を用意して置いて、コンパイルしたものに付けるといったことをする。

 コンパイル時には、翻訳するプログラムを中間語と言った内部的な言語に落としながら機械語にしていくが、これはあくまでコンパイラの内部処理でのことであるから、コンパイラはプログラムを直接機械語に翻訳するものと言える。

ロ 翻訳しながら逐次実行する方法

 人が判読できる言語を機械語に翻訳してから実行させるのではなく、プログラムを解釈すると同時に、インタプリタが実行していく方法である。

 人が分かる言葉で記述されているプログラムをインタプリットするプログラムが動いていて、書かれているプログラムを一文づつ解釈しながら実行していくといったもので、コンパイラのように、プログラムを機械語には落とさない。内部的な中間語にした後、実行するのが一般的である。

 BASIC などがこの方法でプログラムを実行する。また、 CGI などはスクリプトと呼ばれているが、それらもこの方法で実行されている。

2 スクリプト=スクリプト言語によって記述された処理手順(事典516頁)

 スクリプト言語=処理手順を記述するための簡易言語(事典517頁)

 

4 不真正不作為犯

 作為の形式で規定された通常の構成要件が不作為によって実現される場合を不真正不作為犯と呼ぶ。この場合は、例えば殺人罪の場合であれば、「殺すな」という禁止に反して不作為で構成要件を実現するので、禁止規範違反とされ。例えば、母親がミルクを与えないことによって乳児を死なせるような場合が典型例である。(前田刑法総論129頁)

 真正の不作為犯は、国民に一定の「作為」を要求する代わりに、法定刑の相対的に軽い犯罪類型とすることが望ましい。ところが、不真正不作為犯は、作為犯と同じ重さの刑で処罰される。そこで、当該犯罪を作為で犯した場合と同程度の可罰性が要求されることとなる(作為との等価値性)。さらに、そもそも、当該犯罪実行行為に不作為の態様のものが含まれ得るのかが吟味されなければならない。

 ここで、不真正不作為犯は実際上は限られた犯罪類型についてしか問題にならないことを認識する必要がある。まさに、例外的存在であり、その点は、限られた法益についてのみ規定されている過失犯にも類似する。

 このような不作為犯の課題は、1 積極的な作為と同程度に当罰性の高い不作為の事案をカバーしつつ、2 処罰範囲の限界の設定を容易にする基準を示すことにあるといってよい。それは、刑法総論の議論の中では主として実行行為の問題と考えてよい。「しなかった」というだけで、犯罪を実行したと評価できるのはどこまでかという論点なのである。(前田刑法総論130頁)

 なお、新聞報道などによれば、Winny事件について、検察官は上記のような不真正不作為犯として公訴の提起をしたものではないようである。従って、一部の「WinnyというP2Pソフトを開発、公開しただけで、犯罪となるのはおかしい」という議論は、正確な法律上の議論ではない。なぜなら、「WinnyというP2Pソフトを開発、公開しただけで、犯罪となる」という議論は「Winny事件について不真正不作為犯としての公訴提起がなされたこと」を前提とした議論であるからである。

 このような論調は問題の本質を錯乱させる不当な論調である。

 

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